안전한 금전거래 방법 : 2 금전거래 계약체결에 대해 알아보겠습니다.
안전한 금전거래 방법 : 2 금전거래 계약체결(금전거래를 위한 체크리스트, 차용증 작성하기, 채권담보계약)등을 정리했습니다.

Ⅱ 금전거래 계약체결

1. 금전거래를 위한 체크리스트

1.1 채권자를 위한 체크리스트

1.1.1 채무자의 신분을 확인해야 합니다.

 채무자의 신상(주민등록번호, 전화번호, 주소 등)을 정확하게 파악해야 합니다.

 채무자가 대리인을 내세운 경우, 예를 들어 부인이 남편 명의로 돈을 빌리는 경우에는 본인에게 채무부담의 의사를 확인해야 하고, 대리인의 신상과 위임장을 확인해야 합니다.

1.1.2 차용증을 정확하게 작성해야 합니다.

. 금전소비대차계약의 기본사항인 원금, 이자, 변제기일, 변제장소, 기한이익의 상실 등을 차용증에 정확하게 작성해야 합니다.

1.1.3 채무자의 변제자력이 부족한 경우에는 담보를 얻는 것이 좋습니다.

. 채무자의 변제자력(辨濟資力)이 부족한 경우 보증 또는 연대보증과 같은 인적담보나 저당권설정 등의 물적담보를 얻는 것이 좋습니다.

1.1.4 차용증의 증거력을 확보하고 보관을 확실하게 하기 위해 차용증을 공증하는 것이 좋습니다.

 차용증은 차용증의 증거능력을 확보하고 보관을 확실하게 하기 위해 공증하는 것이 좋습니다.

 공증은 계약서를 인증하는 방식으로 이루어질 수도 있고, 계약서를 공정증서로 작성하는 방식으로 이루어질 수도 있습니다.

1.2 채무자를 위한 체크리스트

1.2.1 채권자의 신분을 확인해야 합니다

 채권자의 신분을 확인해야 합니다.

 특히 채권자가 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」에 따른 등록을 하지 않은 미등록 대부업자인 경우에는 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」에 따른 각종 규제를 받게 됩니다.

1.2.2 차용증을 정확하게 작성해야 합니다.

. 금전소비대차계약의 기본사항인 원금, 이자, 변제기일, 변제장소, 기한이익의 상실 등을 차용증에 정확하게 작성해야 합니다.

1.2.3 차용증의 증거력을 확보하고 보관을 확실하게 하기 위해 차용증을 공증하는 것이 좋습니다.

 차용증의 분실 위험을 막고, 그 증거력을 확보하기 위해 차용증을 공증할 수 있습니다.

 공증은 계약서를 인증하는 방식으로 이루어질 수도 있고, 계약서를 공정증서로 작성하는 방식으로 이루어질 수도 있습니다.

1.2.4 변제 시 영수증을 작성하여 일정기간 보관해야 합니다.

 채권자에게 채무를 전부변제하거나 또는 일부변제를 하는 경우 그 사항에 관해 영수증을 작성해 두어야 합니다(「민법」 제474조 참조).

 영수증은 채권의 이중변제를 막기 위해 소멸시효기간 동안 보관해야 하는데, 통상의 경우 민사채권은 10년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성됩니다(「민법」 제162조제1항).

1.2.5 채권자의 불법추심을 주의해야 합니다.

. 채권추심을 위해 채무자에게 폭행과 협박을 하는 등 채권자의 정당한 권리행사를 넘어선 불법추심행위가 기승을 부리고 있습니다.

2. 차용증 작성하기

2.1 차용증의 작성

2.1.1 금전소비대차 계약서: 차용증

 금전소비대차 계약은 대주(돈을 빌려주는 사람)와 차주(돈을 빌리는 사람)의 합의로 성립합니다(「민법」 제598조).

 당사자가 반드시 계약서를 작성해야 금전소비대차계약이 성립하는 것은 아니며 당사자의 구두합의를 통해서도 성립합니다.
 그러나 계약서를 작성하지 않으면 차주가 금전거래 사실을 부인하며 돈을 갚지 않거나 대주가 기한보다 일찍 돈을 요구하는 경우 등에 발생하는 분쟁을 해결하기 어렵게 됩니다.
 따라서 금전소비대차계약을 체결할 때에는 차용증(금전소비대차계약서)을 작성하는 것이 좋습니다.

2.1.2 작성 사항

 차용증에는 다음과 같은 사항을 정확하게 작성합니다.

 채권자·채무자의 인적사항(성명, 주민등록번호, 주소)
 채무액
 이자에 관한 사항
 변제기일 및 변제방법
 변제하지 않는 경우의 위약금 약정
 기한
 조건

2.2 채권자·채무자

2.2.1 채권자·채무자의 인적사항(주민등록번호·주소)

 금전소비대차 계약의 당사자인 채권자(대주)와 채무자(차주)를 정확하게 작성하는 것이 중요합니다.

 당사자의 별명, 아호(雅號) 등을 사용하여 당사자를 특정할 수만 있으면 이를 사용하는 것도 무방하지만, 법적 분쟁을 예방하기 위해 실명과 주민등록번호, 주소, 전화번호를 정확히 씁니다.

 계약 당사자는 상대방의 인적사항을 신분증과 대조하여 동일한 사람인지를 확인하고 계약해야 합니다.

2.2.2 대리인이 있는 경우

 계약당사자의 대리인이 있는 경우에는 차용증에 별도로 대리인의 자격을 표시한 다음 대리인의 인적사항을 별도로 기재하고 대리인의 신분증과 대조하여 신분을 확인해야 합니다.

 대리인과 금전소비대차계약을 맺는 당사자는 대리인의 대리권을 증명할 수 있는 위임장을 반드시 받아두어야 합니다.

※ “위임장”이란 본인이 대리인에게 대리권을 수여하면서 작성하는 위임계약에 따른 증서를 말합니다.

2.3 채무액

2.3.1 원금

 차용한 금전의 원금을 씁니다.

 정확성을 기하기 위해 한글과 아라비아 숫자를 함께 쓰는 것이 좋습니다.

2.4 이자

2.4.1 무이자 약정

. 만약 채권자(대주)가 금전을 무이자로 빌려주기로 합의한 것이라면 무이자대차임을 표시하는 것이 좋습니다.

2.4.2 이자만 약정

 이자부 금전소비대차인 경우에는 이자있음을 기재해야 합니다.

 예금(禮金), 할인금, 수수료, 공제금, 체당금(替當金), 그 밖의 명칭에도 불구하고 금전의 대차와 관련하여 채권자가 받은 것은 이를 이자로 봅니다(「이자제한법」 제4조제1항).
 채무자가 금전대차와 관련하여 금전지급의무를 부담하기로 약정하는 경우 의무 발생의 원인 및 근거법령, 의무의 내용, 거래상 일반원칙 등에 비추어 그 의무가 원래 채권자가 부담하여야 할 성질인 때에는 이를 이자로 봅니다(「이자제한법」 제4조제2항).

 이자 있음을 기재하였으나, 이율은 기재하지 않은 경우에는 법정이율인 연 5%가 적용됩니다(「민법」 제379조 및 제397조제1항).

※ 단, 상사거래에 기초한 금전거래인 경우에는 연 6%의 법정이율이 적용됩니다(「상법」 제54조).

2.4.3 이자와 이율의 약정

 원금이 10만원 이상인 금전소비대차에서 그 이율은 연 20%의 이자율의 한도에서 당사자의 합의로 자유롭게 정할 수 있습니다(「이자제한법」 제2조제1항·제5항 및 「이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정」).

 최고이자율을 초과하여 이자를 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해지며, 이 경우 징역형과 벌금형은 병과(倂科)될 수 있습니다(「이자제한법」 제8조).

2.4.4 이자의 사전공제 약정

 금전소비대차계약의 이자율을 약정할 때에 당사자는 선이자를 미리 공제하기로 할 수 있습니다(「이자제한법」 제2조제1항, 제3조 및 「이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정」).

 예를 들어, 변제기한을 1년으로 하고 이자율을 연 20%로 1,000만원을 빌려주고 받는 금전소비대차 계약을 체결할 때, 1년 후에 받을 이자 200만원을 미리 공제한 800만원만을 채무자에게 주는 경우

 이렇게 선이자를 사전 공제한 경우 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 연 20%에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과부분은 원본에 충당한 것으로 봅니다(「이자제한법」 제2조제1항, 제3조 및 「이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정」).

2.4.5 최고이율의 초과부분의 효과

 계약상의 이자로서 연 20%의 최고이자율을 초과하는 부분은 무효로 합니다(「이자제한법」 제2조제1항·제3항 및 「이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정」).

 이자에 대해 다시 이자를 지급하기로 하는 복리약정도 연 20%를 초과하는 부분에 해당하는 금액에 대해서는 무효로 합니다(「이자제한법」 제2조제1항, 제5조 및 「이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정」).

2.5 변제기

2.5.1 변제기의 약정

. 변제기는 연·월·일을 정하여 정확히 적는 것이 좋습니다.

2.5.2 변제기 약정이 없는 경우

. 변제기에 대한 약정을 하지 않은 경우에는 차용증에 기재하지 않아도 좋으나 채권자가 변제를 청구한 뒤 상당한 기간이 지나면 변제기가 도래한 것으로 됩니다.

2.6 기한

2.6.1 기한의 의미

 “기한”이란 법률행위의 당사자가 그 효력의 발생·소멸 또는 채무의 이행을 장래에 발생하는 것이 확실한 사실에 의존하게 하는 부관(附款)을 말합니다.

※ “부관”이란 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 제한하기 위하여 부가되는 약관(約款)을 말합니다.

 예를 들어, 내년 12월 31일까지 돈을 빌려준다는 것은 기한부 금전소비대차입니다.

2.6.2 기한이익의 상실

 기한은 채무자의 이익을 위한 것으로 추정됩니다(「민법」 제153조제1항).

 기한의 이익을 채무자에게 주는 것은 채무자를 신용하여 그에게 기한 만큼의 이행을 늦춰주기 위한 것입니다.

 따라서 채무자에게 다음과 같이 경제적 신용을 잃는 사유가 발생한 때에는 채무자의 기한의 이익은 상실됩니다.

 채무자가 담보를 손상하거나, 감소 또는 멸실하게 한 때(「민법」 제388조제1호)
 채무자가 담보제공의 의무를 이행하지 않은 때(「민법」 제388조제2호)
ㄴ 채무자가 파산한 때(「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제425조)

※ 기한이익 상실은 당사자 사이에서 계약시 특약사항으로 부기할 수 있습니다.

2.7 그 밖의 특약사항

2.7.1 조건

 “조건”이란 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성부(成否)에 의존하게 하는 법률행위의 부관(附款)을 말합니다.

 ‘돈이 생기면 갚는다’ 등의 막연한 조건은 달지 않는 것이 좋습니다.

2.7.2 배상액의 예정

 당사자는 금전소비대차계약을 체결할 때 특약사항으로 채무불이행에 관한 손해배상액을 예정할 수 있습니다(「민법」 제398조제1항).

 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있습니다(「민법」 제398조제2항).

 손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 않습니다(「민법」 제398조제3항).

 위약금을 약정하는 것은 손해배상액의 예정으로 추정됩니다(「민법」 제398조제4항).

2.8 차용증 작성의 예시

2.8.1 차용증은 다음과 같은 방식으로 작성합니다.

2.9 차용증 공증하기

2.9.1 차용증 공증의 의미

 “차용증의 공증”이란 공증사무소에서 차용증을 공정증서로 작성하거나, 이미 작성한 차용증에 공증인의 인증받는 것을 말합니다.

 ‘공정증서’란 공증인이 법률행위 그 밖의 사권(私權)에 관한 사실에 대해 작성하는 증서를 말합니다(「공증인법」 제2조 참조).

 차용증을 공증하는 방법으로는 이미 작성된 차용증을 인증받는 방법과 차용증 자체를 공정증서로 작성하는 방법이 있습니다.

2.9.2 차용증을 공증하면 좋은 점

 공증서류는 민사재판이나 형사재판에서 강력한 증거력을 갖게 되므로 분쟁예방은 물론 분쟁해결에도 도움을 줍니다.

 공정증서가 작성되면 이는 진정한 것으로 추정되므로(「공증인법」 제2조 및 「민사소송법」 제356조제1항) 차용증 자체의 진정성이 추정됩니다.

 「형사소송법」에서 공정증서 등본은 당연히 증거능력있는 서류로 정하고 있습니다(「형사소송법」 제315조제1호).

 강제집행승낙이 있는 약속어음 공정증서를 작성하면 「민사집행법」에 따른 집행권원으로 작용하게 되므로 민사소송을 거치지 않더라도 강제집행이 가능합니다(「민사집행법」 제56조제4호).

 공증한 문서는 공증사무소에서 일정기간 보관하므로 분실위험이 줄어듭니다.

2.9.3 공증사무소

 공증을 받을 수 있는 곳은 법무부장관의 공증인가를 받은 공증사무소입니다(「공증인법」 제17조).

※ 공증사무소란 ① 공증인으로 임명된 사람이 설치한 사무소 및 ② 공증담당변호사를 두고 공증인가를 받은 법무법인 등이 설치한 사무소를 말합니다(「공증인법」 제13조의2 및 제15조의6).

2.9.4 공증수수료

 차용증을 공증하는 경우에는 당사자는 공증인에게 수수료를 부담합니다(「공증인 수수료 규칙」 제2조).

 법률행위에 관한 증서에 대한 수수료는 다음과 같습니다(「공증인 수수료 규칙」 제2조).

2.9.5 증서의 보존

 공증인은 공정증서 및 인증을 부여한 증서의 원본과 그 부속서류등을 보존해야 합니다(「공증인법」 제24조 참조).

 서류는 원칙적으로 공증인사무소에 있는 보관창고 또는 견고한 서류함에 보관됩니다(「공증 서류의 보존에 관한 규칙」 제4조).

 공증인은 공정증서로 작성된 금전소비대차계약서(차용증)의 원본은 10년, 사서증서의 인증서 사본은 3년 동안 보존해야 합니다(「공증 서류의 보존에 관한 규칙」 제5조제1항).

※ 위 서류의 보존 기간은 해당 장부가 최종적으로 작성된 다음해부터 기산(起算)합니다(「공증 서류의 보존에 관한 규칙」 제5조제2항).

3.0 사서증서 인증

3.0.1 차용증을 인증하는 방법

 차용증(사서증서)의 인증은 당사자로 하여금 공증인 앞에서 차용증에 서명 또는 날인하게 하거나 차용증의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 증서에 적는 방법으로 행해집니다(「공증인법」 제57조제1항).

 사서증서의 등본에 대한 인증은 사서증서와 대조하여 그와 일치함을 인정한 후 그 사실을 적는 방법으로 행해집니다(「공증인법」 제57조제2항).

3.0.2 증서작성 및 정정

 공증인이 증서를 작성할 때에는 보통의 쉬운 용어를 사용하고 글자 획을 명확하게 써야 합니다(「공증인법」 제59조 및 제36조제1항).

 증서의 문자는 수정할 수 없습니다(「공증인법」 제59조 및 제37조제1항).

 증서에 글자를 삽입할 때에는 삽입한 글자 수와 그 위치를 칸의 밖이나 끝부분 여백에 적고 공증인, 촉탁인 또는 그 대리인과 참여인이 이에 날인해야 합니다(「공증인법」 제37조제2항).

 증서의 글자를 삭제할 때에는 그 글자를 명확히 읽을 수 있도록 글자의 모양은 남겨 두고 삭제한 글자 수와 그 위치를 칸의 밖이나 끝부분 여백에 적고 공증인, 촉탁인 또는 그 대리인과 참여인이 이에 날인해야 합니다(「공증인법」 제37조제3항).

3.0.3 사서증서 인증 양식

. 사서증서 인증양식은 「공증서식의 사용 등에 관한 규칙」 별지 제34호서식에 따릅니다(「공증서식의 사용 등에 관한 규칙」 제27조).

3.1 공정증서 작성

3.1.1 촉탁인의 확인 및 대리권의 증명을 위한 준비서류

 공정증서 방식으로 차용증을 작성하기 위해서는 공증인이 촉탁인의 성명과 얼굴을 알아야 합니다(「공증인법」 제27조제1항).

 공증인이 촉탁인의 성명이나 얼굴을 모르면 주민등록증이나 그 밖에 권한 있는 행정기관이 발행한 사진이 첨부된 증명서를 제출하게 하거나 공증인이 성명이나 얼굴을 아는 증인 2명에게 그 촉탁인이 확실하다는 것을 증명하게 해야 합니다(「공증인법」 제27조제2항).

 대리인의 촉탁으로 공증인이 증서를 작성할 때에는 대리권을 입증할 증서를 제출하게 해야 합니다(「공증인법」 제31조제1항).

 대리권을 입증할 증서(「공증인법」 제31조제1항)가 인증을 받지 않은 사서증서인 때에는 그 증서 외에 권한 있는 행정기관이 작성한 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 제출하게 하여 증서가 진정한 것임을 증명하게 해야 합니다(「공증인법」 제31조제2항).

※ 대리 또는 그 방식에 흠결이 있더라도 증서의 작성에 관한 규정에 따라 그 흠결을 추후 보완한 경우에는 그 결함이 있었다는 이유로 증서의 효력이 부정되지 않습니다(「공증인법」 제31조제3항).

3.1.2 공정증서의 작성방법

 공증인은 증서를 작성할 때 그가 들은 진술, 목격한 사실, 그 밖에 실제로 경험한 사실과 그 경험한 방법을 적어야 합니다(「공증인법」 제34조).

 공정증서에 적힌 양쪽 당사자 또는 그 대리인은 공증인에게 채무의 전부변제나 계약의 전부해소사실을 증서의 원본에 부기하도록 요구할 수 있습니다(「공증인법」 제35조의2제1항).

 공정증서에 부기를 할 때는 그 연월일을 명기하고 촉탁인과 공증인이 서명·날인해야 합니다(「공증인법」 제35조의2제2항).

 공증인은 그가 작성한 증서를 모든 참석자에게 읽어 주거나 열람하게 하여 촉탁인 또는 그 대리인의 승인을 얻어 그 취지를 증서에 적어야 합니다(「공증인법」 제38조제1항).

3.1.3 증서원부의 작성·비치·열람

 공증인은 증서원부를 작성하여 비치해야 합니다(「공증인법」 제44조).

 증서의 원본이 멸실된 경우 공증인은 이미 발급한 증서의 정본(正本) 또는 등본을 회수하여 소속지방검찰청 검사장의 인가를 받아 멸실된 증서에 대신하여 이를 보존해야 합니다(「공증인법」 제41조제1항).

 촉탁인, 그 승계인 또는 증서의 취지에 관하여 법률상 이해관계를 가지고 있음을 증명한 자는 증서 원본의 열람을 청구할 수 있습니다(「공증인법」 제43조제1항).

 촉탁인의 승계인이 증서의 원본을 열람할 경우에는 승계인임을 증명하는 증서를 공증인에게 제출해야 합니다(「공증인법」 제43조제3항).

3.1.4 정본 및 등본의 발급

 촉탁인 또는 그 승계인은 증서의 정본의 발급을 청구할 수 있습니다(「공증인법」 제46조제1항).

 촉탁인, 그 승계인 또는 증서의 취지에 관하여 법률상 이해관계를 가지고 있음을 증명한 자는 증서 또는 그 부속서류의 등본의 발급을 청구할 수 있습니다(「공증인법」 제50조제1항).

3.1.5 공정증서 정본 양식

. 공정증서 정본으로 작성한 차용증의 양식은 「공증서식의 사용 등에 관한 규칙」 별지 제25호서식 및 별지 제25호의2서식에 따릅니다.

3. 채권담보계약

3.1 채무자의 자력과 책임재산3.1 공정증서 작성

3.1.1 채무자의 자력과 책임재산

 채무자가 채무를 이행하지 않은 때 채권자가 채권의 만족을 얻기 위해서는 원칙적으로 채무자의 재산을 현금화(現金化)하여 강제집행해야 하므로 채무자 재산의 실질적 가치가 얼마인지는 채권자에게 중요한 사항이 됩니다.

 채권은 그 성질에 따라 채권의 만족을 위해 채무자의 재산을 장악할 수 있는 법적 힘을 가지는데, 이의 대상이 되는 채무자의 재산을 책임재산(責任財産)이라고 합니다.

3.2 채권담보계약의 의의

3.2.1 채권담보계약의 의의

 “채권담보계약”이란 채무자의 자력을 담보하기 위해 법이 인정한 담보체결에 관한 계약을 말합니다.

 채권담보계약에는 인적담보계약과 물적담보계약이 있습니다.

 “인적담보계약”이란 채무자의 책임재산에 제3자의 재산을 추가하는 방법으로 채권을 담보하는 계약을 말합니다.

※ 인적담보계약으로는 보증계약 또는 연대약정이 있습니다(「민법」 제428조 및 제413조).

 “물적담보계약”이란 채무자 또는 제3자의 부동산·동산 등에 담보물권을 설정하거나 양도하는 방법으로 채무자의 채무를 담보하는 계약을 말합니다.

※ 물적담보계약으로는 유치권, 질권, 저당권 설정 등의 「민법」에 따른 담보계약이 있습니다.

3.3 채권담보계약의 체결

3.3.1 채권담보계약의 체결

 채권자는 채무자의 변제자력을 고려하여 인적담보계약 또는 물적담보계약을 체결할 것을 요구할 수 있습니다.

 채권담보계약은 금전소비대차와 관련하여 체결되며 통상은 금전소비대차계약과 함께 체결되나 별도의 독립한 계약입니다.

 담보의 제공은 반드시 채무자가 해야하는 것은 아닙니다. 따라서 채무자 뿐 아니라 제3자도 채권담보계약의 당사자가 될 수 있습니다.

3.4 보증계약

3.4.1 의의

 “보증계약”이란 타인의 채무를 보증하기로 채권자와 보증인이 맺는 채권담보계약을 말합니다.

 보증채무란 채권자와 보증인 사이의 보증계약에 따라 성립하는 채무로서 주채무자가 그 채무를 이행하지 않는 경우 보증인이 이를 보충적으로 이행해야 하는 채무를 말합니다(「민법」 제428조제1항).

3.4.2 담보범위

 보증채무의 담보범위는 채권자와 보증인 사이의 보증계약의 내용에 따라 결정되나, 특별한 의사표시가 없는 한 주채무 원본은 물론 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 포함합니다(「민법」 제429조제1항).

 보증채무의 이행을 확보하기 위해 보증인과 채권자는 그 보증채무에 관한 위약금 그 밖의 손해배상액을 예정할 수 있습니다(「민법」 제429조제2항).

3.4.3 보증인의 조건

 채무자가 보증인을 세울 의무가 있는 경우에는 그 보증인은 행위능력 및 변제자력이 있는 자로 해야 합니다(「민법」 제431조제1항).

 보증인이 변제자력이 없게 된 때에는 채권자는 보증인의 변경을 청구할 수 있습니다(「민법」 제431조제2항).

※ 다만, 채권자가 보증인을 지명한 경우에는 보증인의 행위능력 및 변제자력 있음을 요하지 않습니다(「민법」 제431조제3항).

 채무자는 다른 상당한 담보를 제공함으로써 보증인을 세울 의무를 면할 수 있습니다(「민법」 제432조).

3.4.4 주채무자에게 생긴 사유의 효력

 그 원인 여하를 불문하고 주채무가 소멸되면 보증채무도 소멸됩니다.

 예를 들어 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸되면 보증채무도 그 채무 자체의 시효중단에도 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸됩니다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 참조).

 주채무자에 대한 채권이 양도되면 채권자(양도인)가 갖는 보증인에 대한 채권도 당연히 양수인에게 이전됩니다.

 채권양도로써 보증인에게 대항하기 위해서는 주채무자에 대한 대항요건을 구비하는 것으로 족하며(「민법」 제450조 참조), 별도로 보증인에게 그 채권양도를 통지하거나 또는 보증인의 승낙을 받을 필요는 없습니다(대법원 2001. 10. 26. 선고 2000다61435 판결 참조).

 주채무자에 대한 소멸시효중단은 보증인에 대하여도 효력이 있습니다(「민법」 제440조).

 반면, 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었더라도 주채무에 대한 소멸시효가 중단되는 것은 아닙니다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2000다62476 판결 참조).

3.4.5 보증인의 구상권

 보증채무를 이행한 보증인은 금전소비대차계약상의 주채무자에 대하여 구상권(求償權, 채무를 변제해준 사람이 채무당사자에게 반환을 청구할 수 있는 권리)을 행사할 수 있습니다.

 주채무자의 부탁을 받고 보증인이 된 자(이하, 수탁보증인으로 약칭함)는 과실없이 변제 그 밖에 자기의 출재(出財)로 주채무를 소멸하게 한 때에는 주채무자에 대하여 구상권을 갖습니다(「민법」 제441조제1항).

 주채무의 전부가 소멸되었을 필요는 없으므로 수탁보증인은 주채무의 일부만 소멸된 경우에도 그 한도에서 구상권을 갖습니다.
 수탁보증인이 갖는 구상권의 범위는 주채무가 소멸된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타의 손해배상을 포함합니다(「민법」 제441조제2항 및 제425조제2항).
 수탁보증인의 구상권 행사는 자기의 출재로 주채무가 소멸된 이후에 하는 것이 원칙입니다(「민법」 제441조제1항).

 주채무자에 대한 사전 또는 사후의 면책 통지를 하지 않은 경우 보증인의 구상권 행사가 제한될 수 있습니다.

√ 보증인이 주채무자에게 사전통지를 하지 않고 변제 그 밖에 자기의 출재로 주채무를 소멸시킨 경우 주채무자가 채권자에게 대항할 수 있는 사유를 가졌을 때에는 이 사유로 보증인에게 대항할 수 있고, 그 대항사유가 상계인 때에는 상계로 소멸할 주채무자의 채권은 보증인에게 이전됩니다(「민법」 제445조제1항).

√ 보증인이 변제 그 밖에 자기의 출재로 주채무를 소멸시킨 후 이를 주채무자에게 통지하지 않은 경우 주채무자가 이를 모르고 채권자에게 이중으로 변제 그 밖에 면책행위를 한 때에는 주채무자는 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 있습니다(「민법」 제445조제2항).

※ 이 경우 보증인은 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없으며 채권자에게 자신의 변제에 대한 부당이득반환청구를 할 수 있을 뿐입니다.

 주채무자의 부탁없이 보증인이 된 자는 변제 그 밖에 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우 주채무자가 그 당시 이익을 받은 한도에서 주채무자에 대한 구상권을 갖습니다(「민법」 제444조제1항).

 따라서 주채무가 소멸된 날 이후의 법정이자와 손해배상은 구상권의 범위에 포함되지 않습니다.

 주채무자의 부탁이 없었을 뿐만 아니라 그의 의사에 반하여 보증인이 된 자는 변제 그 밖에 자기의 출재로 주채무를 소멸하게 한 경우 주채무자의 현존 이익 한도에서 주채무자에 대한 구상권을 갖습니다(「민법」 제444조제2항).

3.4.6 보증계약서

 보증계약은 금전소비대차계약을 체결할 때 함께 체결할 수도 있지만 별도로 체결할 수도 있습니다.

 보증계약서의 양식은< 대한법률구조공단 홈페이지-법률정보-법률서식>에서 확인하시기 바랍니다.

3.5 연대보증계약

3.5.1 의의

 “연대보증”이란 보증인이 채권자에 대해 주채무자와 연대하여 채무를 부담하는 형태의 보증채무를 말합니다.

 연대보증은 주채무에 종속한 보증채무를 지는 면에서는 일반보증채무와 같으나 보증인이 주채무자와 연대(連帶)함으로써 채권자가 주채무자에게 먼저 이행을 청구하지 않고 보증인에게 이행을 청구하더라도 보증인에게 최고·검색의 항변권이 인정되지 않는다는 면에서는 일반 보증채무와 구별됩니다.

※ 보증인의 최고·검색의 항변권이란 채권자가 주채무자에게 이행을 청구하지 않고 곧바로 보증인에게 채무이행을 청구한 때에 보증인이 주채무자에게 변제능력이 있다는 사실과 그 집행이 용이하다는 사실을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것(최고의 항변권)과 주채무자의 재산에 대하여 집행할 것(검색의 항변권)을 항변할 수 있는 권리를 말합니다.

 따라서 보증인이 주채무자와 연대하여 채무를 부담한 때에는 채권자가 보증인에게 채무의 이행을 청구한 때에도 보증인은 주채무자의 변제자력이 있는 사실 및 그 집행이 용이할 것을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구할 것과 그 재산에 대하여 집행할 것을 항변할 수 없습니다(「민법」 제437조).

 한편, 보증행위가 상행위인 경우의 보증 또는 상행위로 인하여 생긴 채무의 보증은 법률의 규정에 따라 언제나 연대보증이 됩니다(「상법」 제57조제2항).

3.5.2 담보범위

. 연대보증채무도 일반보증과 마찬가지로 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 그 밖에 주채무에 종속한 채무를 담보합니다(「민법」 제429조제1항).

3.5.3 보증인의 조건

 채무자가 연대보증인을 세울 의무가 있는 경우에는 그 연대보증인은 행위능력 및 변제자력이 있는 자로 해야 합니다(「민법」 제431조제1항).

 채무자는 다른 상당한 담보를 제공함으로써 연대보증인을 세울 의무를 면할 수 있습니다(「민법」 제432조).

3.5.4 주채무자에게 생긴 사유의 효력

. 주채무자에게 생긴 사유의 효력은 일반 보증의 경우와 같습니다.

3.5.5 연대보증인의 구상권

. 보증채무를 이행한 연대보증인이 금전소비대차계약상의 주채무자에 대하여 갖는 구상권의 내용은 일반 보증의 경우와 같습니다.

3.5.6 연대보증인이 있는 금전소비대차계약서

.  연대보증인이 있는 금전소비대차계약서는 <서울지방법원 홈페이지-민원-생활속의 계약서>에서 확인하시기 바랍니다.

3.6 채무연대의 약정

3.6.1 의의

 “채무연대(連帶)의 약정”이란 본래의 채무자와 별도로 연대채무자가 되어 채무 전부를 각자 이행할 의무를 지는 것을 말합니다(「민법」 제413조).

 채무연대를 약정하면 채무는 연대채무가 되고, 연대채무자는 채권 전체를 각자 이행할 의무를 집니다.

※ 여러 명이 그 중 한 사람 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인해 채무를 부담한 때에는 연대하여 변제할 책임이 있습니다(「상법」 제57조제1항).

3.6.2 담보범위

 채무를 연대하는 경우에는 여러 명의 채무자가 채권자에 대해 대등한 입장에서 서로 연결되어 같은 내용의 채무를 부담하게 됩니다.

 즉, 채무연대를 약정하면 채무자 1명의 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 됩니다(「민법」 제413조).

 그 결과 채권자는 자기 채권의 만족을 얻을 가능성이 높아집니다.

 다만, 연대채무를 지는 채무자는 각자가 대등한 지위에서 독립하여 채무를 부담하는 것이므로 어느 연대채무자에 대해 계약이 무효 또는 취소가 되더라도 다른 연대채무자의 채무에는 영향을 미치지 않습니다(「민법」 제415조).

3.6.3 채무연대의 약정을 하는 금전소비대차계약서

. 채무연대의 약정을 한 금전소비대차계약서 양식은<대한법률구조공단 홈페이지-법률정보-법률서식>에서 확인하시기 바랍니다.

3.7 저당권설정계약

3.7.1 의의

 저당권은 저당권 설정을 목적으로 하는 당사자사이의 저당권설정계약과 등기에 의하여 성립합니다(「민법」 제186조).

 저당권설정계약의 당사자는 저당권을 취득하는 저당권자와 목적 부동산위에 저당권을 설정하는 저당권설정자입니다.

√ 저당권자는 원칙적으로 금전소비대차계약의 채권자입니다.
√ 저당권설정자는 통상 금전소비대차계약의 채무자이지만 제3자라도 무방합니다.
√ 민법상으로 저당권은 부동산(「민법」 제356조)과 지상권·전세권(「민법」 제371조제1항)에 설정될 수 있습니다.

3.7.2 담보범위

. 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보합니다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있습니다(「민법」 제360조).

3.7.3 저당권의 효력

 채무자가 변제기에 채무를 변제하지 않으면 저당권자는 저당목적물을 일정한 절차에 따라 매각·환가하여 그 대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있습니다(「민법」 제356조).

 저당권자는 일반채권자에 우선하여 채권의 변제를 받을 수 있지만 다음과 같은 예외가 있습니다.
√ 「 주택임대차보호법」 또는 「상가건물 임대차보호법」상 일정한 요건(대항력과 확정일자, 임차소액보증금의 경우 담보권자의 경매신청등기 이전의 대항요건)을 갖춘 주택 또는 상가임차인은 우선변제순위에서 저당권자에 우선합니다( 「주택임대차보호법」 제3조, 제8조, 「상가건물 임대차보호법」 제3조 및 제14조 참조).
√ 저당물에 부과된 국세와 가산금은 그 법정기일(신고납부방식의 국세의 경우 신고일, 납부고지서 등으로 징수하는 국세의 경우 그 고지서 등의 발송일) 이전에 설정된 저당권에 대해서도 언제나 우선합니다(「국세기본법」 제35조제1항제3호가목).
√ 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제됩니다(「근로자퇴직급여 보장법」 제12조제2항).
√ 최종 3개월분의 임금과 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제됩니다(「근로기준법」 제38조제2항).

 동일 부동산 위에 여러 개의 저당권이 경합하는 경우에는 각 저당권설정등기의 선후에 따라 우선변제의 순위가 결정됩니다.

3.7.4 저당권의 실행

 저당권의 실행이란 채권자가 변제기에 금전소비대차계약상의 채무를 변제받지 못한 경우 저당권자 스스로가 저당물을 환가하고 그 대가로부터 피담보채권의 변제를 받는 것을 말합니다.

 이러한 저당권의 실행은 통상 「민사집행법」 제3편 ‘담보권실행 등을 위한 경매’의 규정에 따라 이루어집니다.

 경매는 대체로 경매의 신청 → 경매개시결정과 송달 → 현황조사(부동산 감정평가 등) → 매각 → 매각허가결정 → 매각대금의 배당의 순서와 절차로 이루어집니다.

3.7.5 저당권설정자가 있는 금전소비대차계약서

. 저당권을 설정하기로 하는 금전소비대차계약서는 <서울중앙지방법원 홈페이지-민원-생활 속의 계약서>에서 확인하시기 바랍니다.

※ 질권의 설정  대여금을 담보하기 위해 채권자는 채무자 또는 제3자의 동산(動産)에 질권(質權)을 설정할 수 있습니다.  “질권”이란 채권자가 채권의 담보로서 채무자 또는 제3자로부터 받은 동산을 채무의 변제가 있을 때까지 유치함으로써 채무의 변제를 간접적으로 강제하는 동시에 변제가 없는 때에는 그 목적물로부터 우선적으로 변제를 받는 권리를 말합니다(「민법」 제329조).  예를 들어, 채무자가 채권자에게 100만원을 빌리면서 채권담보를 위해 자신의 명품시계(시가 150만원 상당)를 채권자에게 인도하면 질권의 효력이 생깁니다(「민법」 제330조).  질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보합니다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 따릅니다(「민법」 제334조).  채권자가 질권을 설정하면 대여금 전부를 변제받을 때까지 질물을 유치(留置)할 수 있고, 채무자의 채무불이행시 질물로부터 자신의 채권을 먼저 변제받을 수 있습니다(「민법」 제335조 본문 및 제329조).

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